2004年7月20日辩护词

我是一只鱼

案情简介： 2003年5月18日,张高平与张辉驾驶皖J11260解放牌货车送货到上海，途经安徽省境内老竹铺时受人之托，将受害人王某带到杭州。第二天，王某死于杭州,杭州市西湖区公安分局在同年5月23日以涉嫌杀人罪拘留了张辉、张高平，同年六月二十八日以涉嫌强奸罪逮捕张辉，张高平。2004年4月21日杭州市中级人民法院作出[2004]杭刑初字第36号判决书，判决张辉死刑，张高平无期徒刑。两被告人均不服一审判决，提出上诉。

本案二审书面审理，本律师作为张高平的辩护人，在审理期间提交本辩护词。


                          辩 护 词
  
尊敬的审判长，审判员：
    被告人张辉、张高平因强奸一案，不服浙江省杭州市中级人民法院一审刑事附带民事判决，上诉至浙江省高级人民法院，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》的有规定，安徽利达律师事务所接受被告人张高平的委托，再次指派我担任张高平二审阶段的辩护人，依法参加二审的诉讼活动。
    本辩护人自2003年被告人张高平被逮捕后，先后八次会见了被告人张高平，被告人一直否认自己实施了犯罪行为。自审查起诉阶段起，本人在会见时，被告人张高平就一再声明：其在公安阶段的有罪供诉是在侦察人员刑讯逼供及在省看守所时受关押在一起的犯人逼迫、诱导下做出的。幸运的是在二审，提供给本辩护人查阅整个案件材料的机会，本辩护人对本案的案情有了进一步了解，从而更坚定了本辩护人对本案的看法：本案事实不清，证据不足，应当宣告被告人无罪。
     在此，本着以忠于事实，忠于法律基本精神，保证被告人张高平充分行使辩护权，合法权益得到保障，本辩护人行使辩护人的法定职责，提出以下书面辩护意见，供二审合议庭参考：

    一，被害人是否遭受性侵犯，没有证据证明。强奸罪的客体是妇女的性权利，客观上必须有违背妇女意志，采用暴力、胁迫或其它手段强行与妇女发生性交的行为。被告人张高平张辉受人之托，将被害人王某带到杭州的事实查证属实，但王冬是否因两被告人强奸致死，没有充分证据证明。
    （一）本案证明张辉强奸行为的仅是张辉与张高平两人的部分有罪供述。
    张辉供述：（1），5月24日两次讯问，作了无罪供述；（2），5月27日讯问，作了有罪供述，先讲了“我用石头砸死她”，沉默后，供述：“我开始和她聊天，后来想对她图谋不轨，于是开车到一个偏僻的地方，是一个树林边，我把她拉下车，想和她发生关系，她不肯，我就把她给掐死了”，但后又讲了“我真的没杀人，我不知从何说起”；（3），5月28日讯问做了有罪供述（该供述在一审时作为主要证据，在开庭前移送法庭）在两封信就提到自己有罪；（4），5月29日作了有罪供述，讯问开始时曾作过无罪辩解；（5），6月3日讯问作了有罪供述，并画了作案路线图；（6），6月6日作了有罪供述；（7），6月20日作了有罪供述；（8），6月21日；9，6月28日有罪供述；（9），7月24日讯问作无罪辩解；（10），7月31日，8月5日，两次有罪供述。
    张高平供述：
    （1），5月23日到6月17日前讯问时作无罪辩解；（2），6月17日，自书书面有罪供述材料；6月18日、6月19日作有罪供述。
    比较两人之间供述，辩护人提出以下看法：
    第一，就有罪供述中交待实施犯罪行为时的情节时，不能对应。一审庭审前，公诉人仅将张辉在5月28日的供述和张高平在6月18日作的有罪供述作为本案主要证据移送法院。本辩护人就以上两份讯问笔录作了对比，其诸多细节不能对应。
    第二，在一审中庭审时，两被告人否认了犯罪事实，当庭作出因受侦察人员刑讯逼供，而作有罪供述。
   辩护人认为，供述之间有不能对应，且两人在一审庭审中都翻供，作为张辉、张高平两人的供述不能认定，而一审判决“以上证据，经当庭质证无异，本院予以认定”（一审判决第十页）显然是错误的。
    （二），被害人王某遭受性侵害的证据不足。
     首先，被告人供述不符逻辑，张辉自2003年5月27日供述有罪“我用石头砸死她”，沉默后，供述：“我开始和她聊天，后来想对她图谋不轨，于是开车到一个偏僻的地方，是一个树林边，我把她拉下车，想和她发生关系，她不肯，我就把她给掐死了”，侦察人员讲他是不老实时，他又说了“我没有杀人，不知道从何说起”。5月28日讯问作的有罪供述，形成了一审法院给以定罪的证据。张辉作为受过刑事处罚的人，他应知道，“故意杀人”和“强奸致人死亡”同样可能处以十年以上有期徒刑甚至死刑，他没有必要编造事实,纵观张辉的有罪供述，不符合犯罪嫌疑人交待罪行的逻辑。被告人张高平在本辩护人会见时，多次谈到，他的有罪供述因受到折磨后，在“牢头”等人的“帮助”下，在侦察人员多次审讯逼供后形成的。
    其次，《尸体检验报告》结论为“死者王某系遭掐颈致机械性窒息而死亡”。该报告的损伤记录中有四个方面：（一），“……2厘米×2厘米的头皮下出血，其外侧见一3厘米×3厘米的头皮血肿，血肿中间见有一1厘米×0·2厘米创口，深达皮下。”该损伤应是受真凶袭击所致，两人供述均未提及，（二），在其颈部损伤，根据其鉴定结论，是致王某于非命之处，按两被告供述的行为，其条状表皮脱落应当是向两边走向，而不应是“方向不一”。（三），处女膜钟面9点破裂出，可见出血。不能必然得出系性行为所致。剧烈运动可导致阴道破裂已经是个常识。假使根据张辉供述属实，其阴茎已经进入王某体内十来分钟，即使没有射精，也会留下张辉分泌物，但根据杭州市公安局法医学DNA鉴定，王某阴道内拭子无精液，也未其它任何外人分泌物表述，阴道是一个比较封闭部位，其分泌物一般不会在短时间内消失。可见，张辉的供述不实，王某死前可能未遭到强奸。
    本辩护人认为：仅被告人的供述而没有客观充分证据佐证，不能认定他们实施了强奸行为。

     二，审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。本案中，侦察人员是先假设王某被两被告强奸或情杀，再围绕着假设进行侦察。侦察人员在侦察过程中收集证据缺乏全面性与客观性，并有诱供、逼供的嫌疑。
    （一），张辉在2003年6月3日的讯问笔录第三页最后一行记录：张辉亲笔画了线路图。

一审庭审播放在2003年6月28日审讯张辉的录像时，张辉当场指出：审讯桌上有张侦察人员画的作案线路图。公诉人立即反驳：该图是张辉画的。张辉是否画路线图？如画了，应当作为张辉有罪供述的组成部分附卷备查。但这张图不仅在一审时没有出示，而且本辩护人在二审期间查阅整个案卷，也没有看到这张图。2003年6月28日录像桌上的路线图为何形成及去向不明。难道真如张辉所言，这是侦察人员在取证时有诱供的工具？
    （二），审讯张辉有多次，一审公诉人在庭审前提交法院张辉供述仅是2003年5月28日的审讯笔录，且有录像佐证，该份讯问笔录形成缺乏客观性。

对张辉的这次供述，笔录讯问时间是2003年5月28日18时10分到同日18时58分，但录像放了一个多时，从18时10分开始到19时多，而且张辉还有二十分钟左右时间在吃饭。在这么短时间里，侦察人员却完成了长达几千字的讯问笔录是不客观。在此录像的19时左右，侦察人员还在自问自记，而按笔录上体现的时间，此时讯问应该结束。录相与笔录无法印证，这样的供述是无法作为认定有罪的依据的。这份供述，张辉签名却在2003年5月29日。从种种情况表明，张辉的这次审讯笔录的形成是不正常的。
    （三），张高平要求侦察人员收集证明其无罪证据被拒绝。

本辩护人在会见张高平时，他多次提到在侦察阶段时，一再声称自己没有作案时间，要求侦察人员到杭州东高速公路入口处调查他们向高速的时间。但侦察人员却不予理睬。从证人周荣箭及《通话时间说明》两份证据证明当天一点三十一分时，张辉等三人在杭州市长途客车西站。2004年4月6日侦察机关的《侦察实验笔录》（注该证据一审时未质证），如果系张辉两人作案，王某打过电话后到他们上高速至少半小时以上（试验为47分钟），应在两点钟以后。而如他们无罪辩解的情况，他们应该在两点钟以前就上了高速。确定两被告人有无作案时间，侦察人员可以从高速公路入口处查监控录像。但侦察人员拒绝了张高平的要求，严重违背了侦察机关在收集证据时违背了《刑事诉讼法》第四十三条关于侦察人员有义务收集证明犯罪嫌疑人无罪证据的规定。
    （四），侦察人员无证据证明未对张高平实施刑讯逼供。

张高平一再强调他是在受到侦察人员不给吃喝、用烟头烫及“牢头”的折磨，才想方设法作出让侦察人员满意的有罪供述。张高平的身上为烟烫的疤现在还有。检察院退查后公安机关进行鉴定：结论是无条件鉴定。由此可见，侦察机关没有提供证据证明这个伤疤是其它原因所致，就不能排除对张高平刑讯逼供有可能。

    三，本案在审查起诉阶段曾两次退查，但并未收集到进一步证明两被告人张辉与张高平有罪的证据，依然起诉，而且有意回避对被告人有利证据。
    （一）本案移送起诉时，经审查后两次退查，说明侦察机关在侦察阶段收集的证据不足，且在补充侦察期间，收集的证据能进一步证明两被告人无罪。

1，2003年9月28日《关于“5·19”案件DNA检测情况说明》，结合《杭州市公安局（2003）第125号鉴定》，基本上排除了王某与两被告人及在安徽歙县与其它男子接触留在她指甲里的男子基因，而且还说明了，王某与两被告人分手后，与一男子有不同寻常的身体接触，而这名男子可能是杀害王某的真凶。2，2004年1月12日收集的《胃内容物消化时间分析》，说明了王某死亡时间不一定在凌晨两点之前，可能在凌晨两点之后，说明了两被告人可能没有时间作案。类似证据能够证明无罪的证据在此不一一列举。而能够证明有罪实证据，在补充侦察期间并未收集到。但检察却未依据《刑事诉讼法》第一百四十条规定、《人民检察刑事诉讼规则》第二百八十六条规定不起诉：……具有下列情形之一，不能确定刑事犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：1，拟以定证据存在疑问，无法查证属实的，2犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以佐证的；3 ，拟以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；4，根据证据得出的结论具有其它可能性。
    （二）、本案起诉到法院，在庭审中，公诉人并未客观全面展示所有证据，值得庆幸的是，在审查起诉时，公诉人依法通知本辩护人查阅了一系列的鉴定材料，但在庭审举证时，又有意回避可能存在他人杀害王某的事实，没有将侦察人员收集的DNA鉴定作为证据客观全面的展示。在辩方要求下，才在法庭上出示。

    四，一审法院在审理中，并未对全案所有材料进行审查，而且对法院阶段调查的证据也未给控辩双方进行质证。
    （一）、一审中辩护人当庭要求公诉人提供的一系列DNA鉴定（特别是杭州市公安局（2003）第125号鉴定得出结论足以排除两被告人实施犯罪真凶），一审法院以种种可能的理由，对此鉴定在本案中不予认定，而对两被告作出主观的有罪判决。
    （二）、2004年4月1日杭州市公安局侦察支队九大队提供的DNA检验的补充说明。
    （三）、一审判决是围绕着两被告人有罪供述及讯问时的录像，在没有其它证据能够直接证明张辉张高平两人实施了犯罪行为的情况下，认定本案的基本事实，显然证据不足。理由是：1，本案两被告均翻供。其供述不能作为定案的依据。2，录像是侦察部门制作，完全可以根据需要予以取舍，侦察人员并未提供审讯全过程的录相，就很难排除刑讯逼供的嫌疑。3，指认现场的录像，镜头切换频繁，且录像里讲话的声音都很少能听清，这种录像不能全面客观反映整个指认过程。即使是法院调查的证据，也未在庭审中出具给控辩双方质证。袁连芳的证词针对张辉本人的辩解未进一步查证。
    （四）、一审法院袁连芳的证词，张辉否认了与他曾经关的一起，而能够证明两人关押一起的客观证据又没有，仅凭看守所领导的答复“没有记录”是没有任何说服力的。该证人现在公安人员控制之下，他的证词是否是其真实意思表示同样值得质疑，更何况他的证言与张辉供述出入很大：一是关押在一起的时间不对；二是张辉作出有罪供述不能对应。
    在此，恳请二审合议庭本着对张高平、张辉负责的态度，全面审查全案所有材料，作出正确判决。

    五，认定被告人有罪，应做到事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定。还必须排除其它一切可能性。
    （一）、DNA鉴定，是确定两被告人是否有罪的最重要证据。本案中，杭州市公安局出具的（2003）第125号DNA检验报告，足可作为宣告两被告人张辉、张高平无罪的有力证据。
    首先，杭州市公安局出具的（2003）第125号DNA检验报告的结论2：所提取的王某其余8个指甲中未端检验出混合DNA谱带，可由死者王某与另一男子形成，排除由死者王某与犯罪嫌疑人张辉或者与犯罪嫌疑人张高平的DNA谱带混合形成。这个结论明确了一个事实：被害人王某死前与另一男子身体有非同寻常的接触，几乎是王某在遭到暴力时，两手拼命抓凶手的身体，留下了凶手作案的蛛丝马迹—这种可能性很大。
    其次，该鉴定结论的客观性。每一个人都有自己的基因，目前，除了单卵双胞胎，还没有发现两个人的基因相同。本案中，侦察人员在提取DNA鉴定样本时，是谨慎的，这一点体现在杭州市刑事侦察支队九大队出具的《关于“西湖2003年5月19日王某被杀案”中有关物证DNA检验的补充说明》中的表述：“对于王某8个指甲的DNA检验，考虑到检材微量，我们的提取方法为以一小片滤纸避孕逐一擦拭，混检验，所得结果为8个指甲上物质的混合；”，这说明检验检材来源的客观性，证实了该DNA鉴定结论的权威性。
    再次，通过侦察人员对证据的进一步收集，几乎断定了王某指甲上留下的男子物质的时间是在王某与张辉、张高平分手后。西湖刑侦大队在2003年9月28日作出的“关于”5·19”DNA检测情况说明，排除了安徽歙县与王某接触的人。鉴定本身又排除两被告人。能够在王冬指甲内留下物质是在王某与被告人分手之后。
    作为侦察人员耗费了大量人力物力，做出的科学的客观的鉴定结论置之不理，而仅以张辉、张高平两人经不起推敲的有罪供述作为被告人有罪依据，显然是站不住脚的。
    DNA鉴定这已经为现代侦察人员广为使用，DNA鉴定，为告破很多重大疑难案件立下汗马功劳，但也为一些确实蒙受冤狱的人平反昭雪。辩护人仅以近期中央电视台《今日说法》播出的案例予以说明：
    云南省昭通市“孙万刚死刑改判无罪案”（2004年6月29），山西省大同市“李逢春涉嫌强奸案”（2004年7月4日），湖北鄂州市“李端庆涉嫌强奸案”（2004年7月15日）。以上的案例与本案有一个共同点：DNA鉴定成了左右犯罪嫌疑人命运的关键，甚至是打开犯罪嫌疑人重获生命与自由之门的“钥匙”。本案中，这把“钥匙”已经交到了二审合议庭手中，相信合议庭能够坚持“疑罪从无”原则，按现代司法理念，以超人的胆识和魄力打开张辉、张高平的生命与自由之门，维护法律尊严。
    （二）、本案不能排除抢劫杀人的可能。

根据王某母亲的证实：王某离家时带走有一笔数目不小的现金。正常情况，王某应当带钱。但证人刘义会“拾包经过”证词及侦察人员收集的《物品清单》中，没有一分钱。张高平与张辉两人的供述与现场都未发现的现金的去向。王冬孤身一人深夜下车后在街头，正是真凶的抢劫对象。在没有证据排除王某是被抢劫杀人的情况下，本案事实就无法查清，依法不能给两被告人定罪。
    一审认定的被告人张高平与张辉共同实施强奸行为仅以两被告人在侦察阶段部分有罪供述，显然是不符合《刑事诉讼法》第一百六十二条的要求的。没有任何证据推翻DNA鉴定等能够证明被告人无罪，没有排除可能是第三人作案情况下，依然作出有罪判决，违背了《刑事诉讼法》第四十六条的规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其它证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。
    （二）、一审在法律适用上的错误：
    首先，认定强奸罪构成，在没有被害人陈述与被告人供述相印证的情况下，应有其它证据予以印证。确定强奸罪的客观条件是妇女的性权利遭到侵犯。王某是否是因遭抢劫杀人灭口，还是因强奸致死无法查清。
     一审法院还改变了公诉人认为张高平是从犯的公诉意见，让辩护人更不能理解。所谓从犯，是指共同犯罪中起次要或辅助作用者。假使有充分证据证明两被告实施了犯罪行为，作为张高平，没有强奸故意，也没有教唆张辉实施强奸，而如“有罪供述”中“张辉要张高平帮忙按脚”这一行为，只能认定是从犯。辩护人既然作无罪辩护人，本无必要在此泼费笔墨，但一审法院在定罪量刑时，不仅违背《刑事诉讼法》第一百四十六条要求，同时在实体上对共同犯罪的认识差强人意。

审判长，审判员：
    本辩护人认为，本案事实不清，如果客观上王某确为第三人所杀，真凶不归案，就无法查清真相。指控两被告人的证据不足，对其它可能性又不能排除，建议二审合议庭依据事实和法律，宣告被告人无罪。
                           辩护人：王亦文律师
                                    2004年7月20日

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    注:本案二审改判张辉死刑,缓期两年执行,张高平有期徒刑十五年。目前张辉父亲张高发一直在申诉。